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  公司收购与反收购是证券市场的一种商业行为。按照我国《上市公司收购管理办法》的定义,上市公司收购是指“收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例、通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为”。上市公司反收购是指目标公司的经营者(董事会和经理层)为了维护其控制权,利用手中的权利,采取一定措施防止收购后果发生或挫败已经发生的收购的行为。收购与反收购实质上是一种争夺控制权的行为,关系到目标公司和原经营者以及股东的利益,也关系到证券市场的健康有序发展。随着我国社会主义市场经济的不断完善和加入世界市场,不论在国内,还是在国外,这种行为越来越突出,竞争越来越激烈,要求我国完善有关立法,以规范该种行为合法有序。为此,本文分析了目前我国收购与反收购的立法状况,阐述了反收购立法的必要性,提出了尽快实施反收购立法的建议。
  一、我国上市公司反收购的实践与立法状况
  (一)我国上市公司反收购实践情况
  我国国内上市公司反收购始于上世纪90 年代中期。1994 年宝安集团收购上海延中实业风波案,拉开了我国上市公司反收购的序幕。1998 年大港油田竞争爱使控股权案,则标志着我国第一起真正意义上的反收购案发生。进人2000 年以后,中国上市公司通过二级市场进行恶意收购争夺控股权的事件呈现愈演愈烈的态势。至今,我国资本市场上已经发生了数十起较大规模的收购与反收购之争。这些情况表明,我国各上市公司的反收购的意识大大增强,许多公司都不同程度地加强了对反收购对策的研究,对未来可能发生的收购采取了一些相应的预防性措施。但在采取的反收购措施时往往显得软弱和无能为力,除了预先在公司章程中设置一些障碍外,似乎只能任恶意收购者宰割,使得目标公司在经营上受到严重影响,股东的利益受到损失。这与我国在反收购立法方面是个空白有很大关系。当事人因为无法可依,不能通过诉讼解决问题,大大削弱了合理反收购的保护力度。
  (二)我国上市公司收购与反收购的立法状况
  一个完整的收购制度,其内容应包括收购与反收购两个方面。但目前在我国,收购制度受到国家现行法律制度的肯定与鼓励,而反收购立法却是空白。《证券法》第四章的17 个条款中对二级市场上收购上市公司进行了规定。
  中国证监会2002 年12 月1 日正式实行的《上市公司收购管理办法》、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》,对上市公司协议收购、要约收购、信息披露制度都作了比较详尽的规定。该办法立足于中国证券市场现状及其未来发展趋势,有许多创新之处,但关于收购立法的局限性是明显的。《证券法》只对上市公司收购的一般规则、要约收购和协议收购的主要程序做出简要规定。《上市公司收购管理办法》、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》的规定虽然比较具体,但证监会毕竟是隶属于国务院的一个部门,其所颁布的文件只能作为部门规章,不具有很高的法律效率,并且其内容仅局限于要求目标公司董事会和大股东及时向证监会、广大小股东进行信息披露。就是说,目前我国尚无一个单独的反收购法,在有关收购的立法中,反收购条款的内容也极其薄弱。
  二、反收购立法的必要性分析
  现代社会是法制社会,尤其收购与反收购是市场经济竞争最激烈的商业活动,涉及社会公共利益的保护和国家经济安全,更需要有关法律加以引导和规范。
  (一)反收购立法是完善社会主义市场经济体制的客观要求
  完善的市场经济,是一种鼓励经济发展和保护自由竞争的经济。收购与反收购是这种经济体制必不可少的要素和自然现象,其中收购有利于优化资源,反收购有利于自发形成一种反垄断机制,因而都应当有相应的法律加以保护和规范。特别是收购方处于强者地位,而反收购方是弱者。在收购过程中,上市公司依仗其实力,常常违规操作:如信息公开不及时、隐瞒真实信息、内幕交易等,扰乱证券市场的正常秩序,使反收购方处于不利地位。这就需要通过法律程序和条文对收购方的行为加以约束,对反收购方的合法权利加以保护,从而形成公平竞争的经济秩序。
  (二)反收购立法有助于规制我国收购实践中的混乱状况
  由于没有相应的法律制度对反收购行为进行有效的规制,造成了我国反收购实践中的混乱状况。由于公司一旦被收购成功,往往意味着管理层被撤换。因此目标公司的管理层往往出于维护自身利益,滥用公司权利不择手段,甚至不惜损害公司和股东的利益进行反收购。这种行为严重阻碍了收购的正常秩序,也导致上市公司在公司治理方面有效作用的发挥,造成收购成本增加。因此,我国既要通过收购法,对收购中造成不良后果的做法加以约束,也要通过反收购立法对目标公司的不良反收购行为进行必要规范。
  (三)反收购立法是保护我国经济安全的迫切需要
  反收购还肩负着维护国家的经济安全的使命。一方面,我国经济虽有迅速发展,但与发达国家比较还依然落后,希望引入国外的资本、技术、管理来促进和带动国内经济的发展。另一方面,我国入世后,随着对外资流入的政策性限制逐渐放宽,外资的涉足领域越来越宽,使得中国企业直接面临国外竞争者的并购的挑战与风险,从而把如何保护我国的经济安全问题提到日程。这就需要通过反收购立法,对涉及我国经济安全的企业和技术进行保护,否则,将会带来十分严重的后果。
  三、我国上市公司反收购立法的建议
  对我国上市公司反收购行为进行立法要综合考虑我国证券法和公司法的相关规定和法律精神以及中国的基本国情,由于目标公司收购与反收购牵涉到收购者、目标公司股东和管理层、社会公众股东、目标公司债权人、职工等多方市场主体的利益,因此反收购方面的立法必须注意协调各方的利益冲突,寻求诸种利益间的平衡,并促使反收购积极作用的发挥。在反收购立法设计中应注重考虑以下问题:
  (一)确立反收购的基本原则
  为了维护证券市场公平、公正、公开的基本原则,我国的反收购立法应从消除信息垄断和平衡收购者、目标公司股东和管理者的利益以及保护中小股东利益关系出发来进行规制。为此,应确立以下原则:(1)反收购信息公开原则。此公开义务应由目标公司管理层承担,因为他们在信息的享有方面存在绝对优势。(2) 股东平等原则。因为在反收购中,收购方已经是目标公司的股东,因此目标公司不管采取何种反收购措施,收购方作为股东应得到与其他股东相同的权利。(3) 保护中小股东和职工利益原则。采取反收购措施时要兼顾这些社会弱势群体的利益,社会弱势群体不仅包括中小股东,还包括目标公司的职工。股东和职工都同样为目标公司做出贡献,法律应当给予公平保护。
  (二)明确规定并规范反收购的决定权
  我国反收购立法应当明确将反收购决定权授予股东大会。任何反收购的决定应由全体股东讨论通过方能实施,公司董事会无权做出最后决定。这不仅符合我国公司立法基本模式的要求,有利于保证法律体系的统一,还有利于对反收购权的使用进行必要的规范。之所以对反收购行为要加以不要的规范,一是因为国家为国民经济的宏观经济政策是实行鼓励并购的方针;二是因为避免反收购措施的滥用而危害股东利益。三是我国证券市场尚属初级阶段。中国的股份公司的历史较短,其操作缺乏规范性,投资者还不成熟,权利意识不强,缺乏自我保护的能力,自我调节的能力较差。反收购权交由股东大会有利于集思广益,审慎作出决定。因此中国应借鉴英国的做法,将反收购的权力赋予股东大会,有利于经营者理智地进行反收购。
  (三)严格规制具体的反收购措施
  由于中国的立法至今尚未对目标公司的反收购行为做出规定,根据法不禁止即允许原则,目标公司的经营者是可以进行反收购的,但有些缺乏规范的反收购行为很可能给目标公司的股东造成伤害,破坏证券市场上的正常秩序,为我国收购与反收购的健康发展投下阴影。因此法律应当对具体的反收购措施进行规制。
  (四)严格规制司法救济方式
  在目前上市公司收购中,存在着许多收购方未按法律规定向公众及时、充分、真实的披露收购信息,或在收购操作过程中存在欺诈等犯罪行为,损害了目标公司的利益。因此,反收购立法应规定目标公司的司法策略,即目标公司可通过诉讼方式提请法院禁止收购继续进行,这就延缓了收购时间,有利于目标公司在被收购过程中借助法律救济,维护自身利益,免受不合理的损失。
  此外,还应当在立法中确定反收购过程中目标公司管理层的义务和责任,如诚信义务,勤勉义务等。还要规定目标公司收到要约后应履行的义务,以维护中小股东权益。另外,也应给予目标公司职工知情权和一定的决定权等。 
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